摘要：

董事、高管的法律责任在新《公司法》下更加具体且显著。本文将从董事、高管负有的忠实义务和勤勉义务出发，结合境内外司法实践，协助董事、高管未雨绸缪，进行事前规划和准备。

正文：

商业社会中，董事、高级管理人员（以下简称“高管”）需要及时、快速对公司经营活动做出商业决策和判断，在公司因为董事、高管的决策遭受损失的情形下，董事、高管是否需要承担赔偿责任？如果承担责任，是否存在事后“诸葛亮”、以结果论英雄的问题，从而打击董事、高管的积极性？ 

在2023年12月29日修订通过的《中华人民共和国公司法》（该版本《公司法》以下简称“新《公司法》”，此前版本即2018年修正版本以下简称“原《公司法》”）中，董事、高管的责任条款引起了广泛的关注和讨论。 本文将以董事、高管的赔偿责任为线索，从忠实义务和勤勉义务的含义、商业判断规则的借鉴可能性出发，力图协助董事、高管进行风险识别和管理。

一、 董事、高管要承担哪些赔偿责任？

新《公司法》不少条款明确规定了负有责任的董事、高管等需要承担赔偿责任的特殊情形，例如：

•  未及时履行股东出资核查和催缴义务的责任（第51条）；

•  对股东抽逃出资、违规分红、违规减资负有责任（第53、211、226条）；

•  对公司违规提供赠与、借款、担保以及其他财务资助负有责任（第163条）；

•  未履行清算义务和职责的责任（第232、238条）；

•  董事会决议违法、违规给公司造成损失的责任（第125条）等。

除了如上具体情形对应的赔偿责任以外，董事、高管赔偿责任的一般条款如下：

•  执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任（第188条）；

•  违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼（第190条）；

•  董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任（第191条）。

二、 凭什么要求董事、高管承担赔偿责任？

公司章程和制度、委托/任命文件等均无法事先洞悉公司所有事项并进行详细约定，需要赋予董事、高管在经营管理方面的自由裁量权。相应地，董事、高管应承担的代价为：负有忠实、勤勉义务。董事、高管的赔偿责任源于其未切实履行忠实、勤勉义务，忠实、勤勉义务是悬在董事、高管头上的一把达摩克利斯之剑。

新《公司法》在董事忠实义务和勤勉义务方面变化较大，主要是细化了内涵和忠实义务的具体情形：

忠实义务

•  应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

•  绝对禁止行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

•  相对禁止行为： 

自我交易、篡夺商业机会、同业竞争、关联交易审议

如上事项的豁免事由：公司的知情同意（向公司董事会或股东会报告并经决议通过）

勤勉义务

•  执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

•  具体表现散落在各章节中，例如：

接受会议质询、日常质询、维持资本充实的股东出资核查和催缴义务等。

在新《公司法》通过前，虽然法律未对忠实义务和勤勉义务加以界定，但已有较多关注到董事、高管忠实义务和勤勉义务的司法实践。

比如，在（2020）最高法民申640号案件中，最高人民法院认为：

“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。”

“综观公司法实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。特别是在不涉及公司高级管理人员个人利益与公司利益冲突等可能违反忠实义务的情形中，公司高级管理人员依照法律和公司章程履行经营管理职责的行为，应受到法律的认可和保护。”

三、 他山之石——商业判断规则的借鉴

目前已经积累了较多类似的司法案例，并且新《公司法》首次明确规定了忠实义务和勤勉义务的内涵，但落实到具体案件中，应该如何判断董事、高管是否履行了相应义务？在日常业务中，董事、高管如何防范潜在的控诉？一定程度上，我们可以借鉴商业判断规则的基本思路。

商业判断规则（又称“经营判断规则”，business judgement rule）是源于美国判例的规则，基本含义为董事享有商业经营判断的自主裁量权，若董事在决策时已尽到注意义务，对于纯粹的商业判断失误，其应当免责 。商业判断规则解决的问题是：公司董事在经营决策过程中，在什么情形下无需承担对公司、股东乃至第三人的赔偿责任。

我国学者长期以来，包括在本次新《公司法》的修订过程中，对是否应该通过立法来确立该规则均有激烈的论证。目前看来，新《公司法》条文没有直接纳入商业判断规则，但考虑到我国过往司法实践中已有法院基于商业判断规则（无论是否明确使用这个概念）进行裁判，了解境外商业判断规则的实践和我国目前已有的司法实践，对于董事、高管事先进行风险防范，仍然具有借鉴意义。

1. 境外实践

经过长期判例积累，美国商业判断规则的适用主要包含四个核心要素： 

（1）限于商业决定；（2）非利害关系的独立判断；（3）合理适当注意（包括充分信息基础、合理决策过程）；（4）善意，不存在欺诈、不合法、越权及浪费公司资源等情形。

2. 我国实践

在过往司法实践中，适用商业判断规则的裁判路径有所不同，主要存在三种 ：

其一，推定董事、高级管理人员作出经营决策是符合义务标准的，从而排除法院的司法审查，除非原告能够证明被告（董事、高级管理人员等）存在故意或重大过失行为。

其二，程序审查，判断董事是否经过适当程序作出决策，是否符合内部管理制度。不过，就不违反章程但违反内部管理制度的行为，董事、高管是否需要承担责任，司法实践存在不同做法。例如，根据(2018)浙07民终5602号，法院认为，公司高管违反了其签字确认的《员工职业操守守诺协议》规定的应尽义务，对公司遭受损失的结果存在一定的过错，其应承担相应的赔偿责任；而（2020）沪0109民初17535号则不关注内部业务规范，并认为“该制度系公司内部业务规范，非属公司章程，即使被告存在违反该制度之行为，以损害公司利益责任为由寻求司法判断也为不妥”。

其三，实质审查，判断董事决策是否符合商业判断规则，例如（2017）皖01民终7901号案件中，法院阐述商业判断规则的内涵与要件并对董事决策进行实质审查，认为“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司高级管理人员的责任，应当参照商业判断规则。如果作出商业判断的高级管理人员与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务，对由此发生的合理经营判断失误造成的损失，可以减轻或者免除责任。”

值得注意的是，即便是在已经有较多司法实践的美国，“商业判断规则”随着商业社会的变迁而演变且仍然存在模糊性，需要法官根据个案情况自由裁量。在我国的理论和实践中，适用要件、过失的判定、举证责任的分配等，亦尚未达成一致意见。

四、 未雨绸缪

尽管目前实践中认定董事是否违反忠实义务和勤勉义务仍存在自由裁量空间，我们仍可从已有的实践中总结出一些事项，通过充分的事前规划和准备以防止或应对后续的控诉。

1. 明确剩余权力归属，界定行为标准

董事、高管的职权范围是否清晰界定，是影响董事、高管履职边界的重要影响因素之一。“剩余权力归属”是与之相关的概念，所解决的问题是：法律和公司章程没有明确列举的职权，归属于股东会还是董事会？

原《公司法》和新《公司法》就此均规定不明确，实践中，很多公司的章程规定亦常常不清晰，可能陷入股东会和董事会争权或者相互推卸的局面。

为避免剩余权力归属不清导致的问题，可根据实际情况事先在公司章程中明确法律和公司章程没有规定的职权由谁行使，树立董事、高管的职权标准。若无法事先决定，则尽可能在章程中明确公司运作过程中可能涉及的所有重大事项及相应的决策机制，最大程度降低不确定性。

关于剩余权力归属约定的示范条款，可见我们在《公司治理系列 | 新〈公司法〉下的公司章程升级攻略》 中的建议。

2. 充分掌握信息，充分知情

董事、高管在决策前和日常经营管理过程中，应当充分合理掌握所需信息（例如通常情形的市场信息等），并采取行动判断所掌握信息的可信度。

不过，董事、高管属于公司较高级别的管理人员，通常无法事无巨细地了解所有事项，因此，需要建立恰当明确的内部分工汇报机制，必要时结合中介机构报告（例如财务顾问报告、评估报告、法律意见、外部机构出具的尽调报告等）来做出决策。后续在应对控诉时，董事、高管可从如下方面证明已履行勤勉尽责的义务、作出了相对合理的商业判断：决策时依据专业第三方意见；据章程规定的程序报董事会/股东会/总经理会议等审议，且会议审议材料中披露了公司内部的签报流程和自己的参考内容。

3. 行为合法合规

•  确保公司合法运营，符合法律法规和公司章程的规定，必要时咨询外部专业机构的意见。

•  确保自身合法合规，例如，在公司资本制度（含公司资本的流进和流出，例如股东出资核查和催缴、合法分配利润、合法减资、合法清算等）、关联交易审议、清算等方面，及时履行法定义务。

•  就董事、高管忠实义务对应的绝对禁止行为（详见本文第二部分），应作为日常工作中的红线，不予触碰。

•  就董事、高管忠实义务对应的相对禁止行为（详见本文第二部分），应注意及时履行公司章程规定的报告和决议流程，如公司章程对该类行为未明确规定，建议向股东会报告并由股东会审议通过。

4. 流程合法合规

•  根据公司章程的规定，按时召开股东会和董事会，制作并严格保管会议通知、记录、决议等全套文件。

•  除了法律和公司章程规定的程序以外，公司应就重大事项建立完善制度，董事、高管在日常经营中，应当遵守该等程序，将符合公司内部管理制度作为证明己方勤勉的理由之一。

5. 过程留痕

董事、高管应注意将履职过程以书面形式留痕，并提前备存记录，后续可作为佐证自身履行义务的材料之一。

6. 投保

公司购买责任保险，后续要承担赔偿责任时可减轻个人经济负担。
公司投保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容，并注意将该等报告过程书面留痕、备存。

权利和义务是一体两面的，董事、高管享有经营管理权，必然需要承担忠实义务和勤勉义务，由此引发了潜在的赔偿责任风险。商业社会中，风险与收益并存，公司意欲获得最大程度的收益，则必定需要承担相应的风险，如凡事都以结论论，将打击董事、高管的积极性，不利于董事、高管为公司开疆辟土；然而，如果董事和高管仅仅因为“商业判断”而不对自身的行为负责，可能会损害公司的利益。

如何在积极应对快速发展的商业社会的同时防范风险，实现公司效率和个人安全的平衡，是愈发重要的问题，期待通过不断地实践和深入讨论，该问题能越辩越明。