新质生产力的提升，既离不开本土人才的培养，也离不开全球人才的引进，域外人才的引进有利于技术创新。在我国经济发达地区，比如长三角地区、珠三角地区、京津地区，越来越多的企业正在聘用外籍人员或者有聘用外籍员工的需求。由于我国对于聘用外籍人员实行许可审批制，企业聘用外籍员工时，除了应当关注常见的劳动用工事项之外，还有些特别事项值得注意。

一、我国关于外国人在中国就业的法律规定

涉外劳动关系中，由于雇员为外国人，具有涉外因素，应当考察所适用的法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”因此，外国人在中国就业，适用的依然是中国法。1994年通过、2018年第二次修正的《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”2007年通过、2012年修正的《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”我国上述两部劳动基本法仅将用人单位限定为中国境内，但对劳动者未限定其国籍或者工作地。因此，外国人在中国就业，应当适用我国劳动法规。

外国人在中国就业，还涉及到人员的跨境流动，因此受到我国有关出入境法规的约束。2012年公布的《中华人民共和国出境入境管理法》及国务院2013年公布的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》的相关条款就外国人因就业而入境中国的事项作出了具体规定。

我国人力资源社会保障部（此前为“劳动部”）于1996年公布、2017年第二次修订的《外国人在中国就业管理规定》，则对于外国人在中国就业应具备的条件、外国人就业许可证的申请与审批、外国人在中国就业的劳动管理、相关法律责任等，进行了细致的规定，是中国境内企业聘用、管理外籍员工的重要规范性依据。

二、聘用外籍员工相关注意事项

（一）外国人在中国就业须具备的条件

《外国人在中国就业管理规定》第七条规定，外国人在中国就业须具备下列条件：1、年满18周岁，身体健康；2、具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；3、无犯罪记录；4、有确定的聘用单位；5、持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

从该条的规定可以看出，不同于中国籍员工，对于外国人在中国就业，明确提出了“有相应的工作经历”“无犯罪记录”的要求。

（二）聘用外籍员工应当经过行政许可

《外国人在中国就业管理规定》第五条规定“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。”

经梳理，聘用外国人的基本流程如下：

第一步，用人单位向拟聘用外籍员工出具聘用意向书，经行业主管部门批准后（中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位、外商投资企业聘用外国人无需行业主管部门审批），向劳动行政部门办理核准手续，由劳动行政部门向用人单位签发许可证书。从2017年7月开始，用人单位可以通过我国科技部“外国人来华工作管理服务系统”网上办理相关业务。

第二步，该外国人凭许可证书及护照到中国驻外使领馆申请工作签证（Z字签证），取得工作签证后入境。

第三步，用人单位在拟聘用外籍员工入境后15日内，持许可证书、劳动合同及该外籍员工有效护照到劳动行政部门为外国人办理就业证。从2017年7月开始，用人单位可以通过我国科技部“外国人来华工作管理服务系统”网上办理相关业务。

第四步，该外籍员工在入境后30日内，持就业证到当地公安机关申请办理工作类居留证。

因此，通常来说，聘用外籍员工的，该外籍员工应该取得三个证，即就业许可证（具体名称为《外国人工作许可通知》）、就业证（具体名称为《外国人工作许可证》）、居留证。

司法实践中，如果外国人在中国就业未获得许可，那么通常不会被认定存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

（三）聘用外籍员工的劳动合同期限最长不得超过五年

《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”该规定与《中华人民共和国出境入境管理法》第三十条第三款关于外国人工作类居留证最长为五年的规定是一致的。

因此，用人单位与外籍员工签订的劳动合同的劳动期限最长不得超过五年。如果聘用期限需要超过五年的，那么也只能最多先签五年期的劳动合同，然后在五年期满前30日内，续签劳动合同，并在劳动行政部门办理就业证延期手续以及在公安机关办理居留证件延期手续。

（四）聘用外国人应依法缴纳社会保险，但可以协商是否缴纳住房公积金。

1、依法缴纳社会保险

根据我国人力资源和社会保障部2011年9月6日公布的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（人力资源和社会保障部令第16号）第三条的规定，用人单位依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

不过，前述办法也规定了例外情形，其第九条规定“具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。”意味着如果该外籍人员的国家与中国签订了社会保险双边协议，则按照协议规定办理，而不是强制缴纳社会保险。根据人力资源部官网 查询结果，目前我国已与塞尔维亚、日本、卢森堡、西班牙、荷兰、瑞士、芬兰、丹麦、韩国、德国等国家签订了社会保障双边协定。但由于不同国家的社会保险的类别有差异，还需结合双边协定的具体约定才能确定豁免缴纳社会保险的险种范围。比如根据《人力资源社会保障部办公厅关于实施中国-塞尔维亚社会保障协定的通知》（人社厅发〔2021〕5号）的规定，塞尔维亚国籍人员在中国就业，无需在中国重复缴纳基本养老保险、失业保险，但是依然需要缴纳职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险。

2、协商自愿缴纳住房公积金

国务院《住房公积金管理条例》第二条第二款规定“本条例所称住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金。”该条例并未对职工的国籍进行区分，意味着无论职员是否具有中国国籍，只要是合法职员，均可以适用《住房公积金管理条例》的规定，由用人单位为其在中国缴纳住房公积金。

就我国各地的实践而言，为外籍员工缴纳住房公积金尚不具有强制性，而是遵循双方自愿的原则，由外籍员工与用人单位协商确定。比如上海市住房公积金管理委员会2023年3月31日发布的《上海市住房公积金缴存管理办法》（沪公积金管委会〔2023〕3号）第六条规定“与本市用人单位建立劳动（聘用）关系，持上海市海外人才居住证、港澳台居民居住证、《外国人永久居留身份证》《外国人工作许可证》《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权和香港澳门台湾在沪工作人员，在本人与单位协商一致的基础上，所在单位和个人可以按规定缴存住房公积金和补充住房公积金。”深圳市住房公积金管理委员会2022年5月24日发布的《深圳市住房公积金缴存管理规定》（深公积金规〔2022〕1号）第三十七条第二款规定“港澳台居民及外籍人士属于本规定第三十八条第一款所称职工的，可以通过单位代扣代缴的方式缴存住房公积金，或者通过与公积金中心签订自愿缴存协议的方式缴存住房公积金。”天津市住房公积金管理委员会2018年1月5日发布的《关于在津工作外国人住房公积金有关政策的通知》（津公积金委〔2018〕1号）第一条规定，合法就业的外国人，在与用人单位协商一致的基础上，可以缴存住房公积金。以上这些城市，均是采用协商自愿的原则。

（五）避免因外国人非法就业而受到行政处罚

根据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条的规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。

介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

因此，如果非法聘用外国人，受聘的外国人以及用人单位均可能面临行政处罚。而且根据《中华人民共和国出境入境管理法》第六十二条的规定，对于非法居留、非法就业的外国人，还可以遣送出境，并面临一至五年内不准入境的限制措施。聘用外籍员工取得就业许可，对外籍员工本人以及用人单位而言均是非常必要的。

三、总结建议

我国对外国人在中国就业实行的是许可审批制，那么企业在拟聘用外籍员工时，应当事先对照我国法规要求对拟聘用的外籍员工进行调查，或者由其作出相关承诺，以满足中国法律的要求。在用工过程中，用人单位也要注意依法为外籍员工缴纳社会保险，防止将来外籍员工以用人单位未依法缴纳社保为由离职并索要经济补偿金，从而降低用工风险。同时，用人单位也应当关注该外籍员工国家是否与我国签订了社保双边协定，从而降低用工成本。