一、打假事件的回顾

2023年9月10日，李佳琦在直播花西子首乌眉粉笔产品（下称“首乌眉笔”）时，回怼个别网友质疑产品价高评论，引起广大网友对其立场及人设的质疑，持续引发主流媒体的关注及报道。为此李佳琦曾两度公开道歉，并一段时间未上播。

2023年9月25日，知名打假人王海发布一则打假花西子首乌眉笔的视频。视频中王海称首乌眉笔的三个卖点涉嫌虚假宣传：其一，产品配料表中首乌成分排名20位，说明含量极少，与首乌造眉笔及首乌养眉功效的宣传不符；其二，产品广告图片宣传称：“复刻‘螺子黛’眉料”，实际并不含有螺子黛（骨螺分泌物）成分；其三，花西子和李佳琦在广告及直播中称“常规眉笔油脂含量较高”“暗指其他眉笔容易导致眉毛长痘痘”，属于恶意贬低竞品及虚假宣传。视频中王海呼吁消费者可按《消费者权益保护法》退一赔三的规则，向李佳琦和花西子索赔人民币500元；还称其已向有关部门举报，同时认为应当对李佳琦处以3年内禁止代言及带货的处罚。

2023年9月26日，王海再次发布视频，声称收到花西子对其打假视频的投诉，并晒出了投诉内容截图。疑似花西子投诉回应称：其一，首乌眉笔名称及产品标签完全符合国家药监局的法规要求，通过了普通化妆品备案，成分中含有何首乌是根据产品的实际需求进行添加；其二，产品名称及宣传用的是“螺子黛”的典故，并未宣称含有螺子黛成分；其三，针对产品的描述属于客观事实，未贬低竞品且对消费者购买不会造成实质性影响。

2023年9月28日，王海再次发布一则标题为“李佳琦花西子首乌眉笔索赔指南”的视频。视频中王海认为李佳琦系首乌眉笔的代言人及带货主播，具有审慎的注意义务。在明知产品的执行标准、成分及备案功效的情况下，李佳琦直播中的相关行为涉嫌捏造事实、虚构功效及帮厂家隐瞒事实。该等行为对消费者的购买决定有实质性影响，属于《保护消费者权益处罚办法》规定的客观欺诈行为，可以要求退一赔三，不足500元的按500元计算。

截至目前，未有相关主管部门对该事件做出处理决定。

二、花西子及李佳琦是否要承担退一赔三的责任？

什么是退一赔三规则？

退一赔三规则是指根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消保法”）第21条、第55条的规定，当经营者提供商品或者服务有欺诈行为时，消费者可以要求经营者按照购买商品或接受服务的费用的三倍进行赔偿。如果增加赔偿的金额不足五百元的，则按照五百元进行赔偿。消保法中的欺诈一般是指经营者采用虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者对其商品的真实情况产生错误的认识，从而做出错误的购买决策的行为。常见的具体的欺诈行为包括以下几类：

虚假宣传：经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；
欺诈性价格：经营者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者与其进行交易；
虚假质量：经营者销售商品，以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式欺骗、误导消费者。
欺诈性销售：经营者采用虚假或者其他不正当手段进行销售，使消费者误以为该商品具有某种特性或者功能，从而购买了该商品。
需要注意的是，退一赔三制度并不以消费者造成实际损失为前提条件，只要经营者存在欺诈行为，消费者就可以要求赔偿。另外，赔偿的主体是商品或服务的经营者，相关的宣传方、广告经营方、发布方等主体一般不承担退一赔三的责任。下文对王海打假的三个卖点进行逐一的分析。

关于宣传首乌成分及首乌养眉功效是否构成欺诈？

王海称：首乌成分在配料表排在第20位（倒数第二名），说明含占产品净含量不足1%（后续视频中王海推算每支眉笔的首乌成分净含量约为0.00008克）。总结王海的观点：第一如此低的成分含量命名首乌眉笔就是一种虚假宣传；第二即使首乌有养眉的功效，极低的含量也不可能有功效；第三产品备案功能为美容修饰并无养眉功效。综上，该产品宣称首乌成分及养眉功效涉嫌虚假宣传，而构成欺诈。

根据《化妆品标识管理规定》第12条及《消费品使用说明 化妆品通用标签》（GB 5296.3-2008）的相关规定，化妆品的成分表确实是按加入量降序排列。笔者认为王海的上述观点有一定的事实逻辑性，但根据严谨的科学论证来说并不准确：首先，化妆品配料表成分排名的先后顺序并不能代表该成分的重要性；其次，成分含量低便直接得出该等成分不具产品宣传的功效的结论并不科学。如果基于科学文献、人体测试、科学实验能够证明该成分发挥了宣传的功效，即使成分含量很低做成分命名及功效宣传也不存在虚假；最后，根据2018年上海市广告协会发布的《化妆品广告发布标准》第九条的规定，化妆品中添加有法定允许的中药成分的，可以在化妆品广告中出现具体的中药材品名（如“人参”、“首乌”等），说明相关的广告惯例是可以注明首乌成分的。

虽然王海的观点不严谨，但笔者认为首乌眉笔的宣传可能确有虚假宣传的嫌疑：第一该款产品备案功效为“美容修饰”，使用方式为驻留，养眉功效并未获得备案；第二虽然首乌有益于毛发的功效，但是极低的含量又是固体驻留的使用方式，养眉功效如何达成存在质疑的合理性；第三根据《化妆品分类规则和分类目录》列明的普通化妆品可宣传的28项功效，并没有针对眉毛的养眉功效，根据功效的一般规制，如果需要将养眉备案为宣传功效，需按新功效进行注册备案，而新功效的诞生是有较大难度和成本的；第四，根据《化妆品功效宣称评价规范》的规定，与养眉较为接近的功效为防脱发、修护、护发、防断发等功效。宣传该等功效，前两项必须经过人体功效评价试验，之后几项功效需要人体功效评价试验、消费者使用测试或实验室试验三者择一再搭配文献资料或研究数据作为评价依据。显然花西子首乌眉笔的备案未见有类似的评价资料，所以从现有掌握的备案资料来看花西子并未提供文献、实验等依据证明其宣传的养眉功效。

关于“螺子黛”成分是否构成虚假宣传

关于这个问题，双方意见更像是一场文字游戏。争议的焦点是花西子是否声称或误导其产品含有螺子黛成分。王海认为花西子关于“复刻‘螺子黛’眉料”等的宣传内容，就是宣称或者误导产品中含有螺子黛成分，而花西子则辩称其是引用典故命名和宣传产品。笔者个人更倾向于支持花西子，理由如下：第一，对于是否构成虚假宣传应当对宣传内容进行整体的判断，就部分内容进行解释及判断可能以偏概全。从披露的网店销售详情页广告看，未见花西子直接标注产品含有螺子黛成分，“复刻螺子黛眉料”的“眉料”二字还特别加了引号，后续的页面中也提到了相关的典故，可以说为消费者识别提供了相应的信息；第二，整个销售页面图片中未见直接宣传螺子黛成分或功效的宣传内容，也就是说并没拿螺子黛功效或成分作为卖点进行宣传；第三，自古以来，螺子黛因其名贵，所以其含义有了一些衍生，具有美眉的代称含义。比如宋朝文豪欧阳修的《阮郎归》词中就有“青螺深画眉”，形容女子的眉毛非常漂亮。如果这样去理解，花西子的解释也合理。

所以笔者认为：基于打假披露的相关首乌眉笔的广告图片，认定花西子虚构含有螺子黛成分而构成欺诈，略有牵强。

关于是否存在贬低竞品的行为并构成虚假宣传？

王海称：花西子广告图片声称“常规眉笔油脂含量较高，着色浓郁且容易结块。花西子眉粉笔经配方突破，不仅肤感干爽顺滑，还兼顾眉笔的线条感与眉粉的绒雾感”。李佳琦在直播中称首乌眉笔有养眉功效并且用了不会担心长痘。但是实际上，花西子首乌眉笔与传统眉笔执行了相同生产标准，其主要成分也是油脂和色素，与传统眉笔并无本质区别。因此，王海认为：李佳琦及花西子在宣传及直播中虚构了竞品缺点，属于恶意贬低竞品及虚假宣传。

笔者认为，这样的宣传是否构成虚假宣传及贬低竞品，不仅仅看两个产品的生产标准是否相同及主要成分是否相似，还需要看产品物理特点、使用的感受以及与其他眉笔产品的实际比较进一步考量。即使该等比较不成立构成虚假，其侵害的主要是竞争者的权益，不易适用消保法，而应当使用《反不正当竞争法》予以处罚，不应当适用退一赔三的规则。

花西子及李佳琦是否会承担退一赔三？

如果相关的主管部门认定李佳琦直播宣传的花西子首乌眉笔养眉功效等内容，以及首乌眉笔网店销售详情页面广告图片构成虚假宣传，花西子作为首乌眉笔的生产者、销售者应当依据消费者的主张承担退一赔三的责任。李佳琦是否需要与花西子一并承担退一赔三的责任？这个问题首先要区分哪些是李佳琦的行为、哪些是花西子的行为；其次主要看李佳琦是否属于消保规定的经营者。根据披露的花西子首乌眉笔网店销售页面的广告图片，未发现图片含有李佳琦肖像、姓名也未发现系李佳琦直接制作或发布，因此据此要求李佳琦承担退一赔三的责任恐事实依据不足。

对于李佳琦在直播中的言论和行为，根据《消费者权益保护法》第三条及《电子商务法》第九条等相关规定，网络购物交易中的经营者一般是网络店铺的经营主体。如果主播并非店铺经营主体，仅仅是在直播过程中对产品进行介绍、推销，一般不认定带货主播为《消费者权益保护法》项下的经营者。因此，类似情形下退一赔三的规则不适用于带货主播。当然，如果主播的介绍、宣传及推销话术、直播间宣传物料等涉嫌虚假，依然受到《广告法》《反不正当竞争法》等法律法规的规制，可能会承担虚假广告、虚假宣传等相应的法律责任。另外需要注意，对于食品等一些涉及消费者生命健康的产品、以及产品给消费者造成伤害等情形，带货主播、代言人可能都需要承担连带赔偿的责任。

也有观点认为：带货主播直接从销售收入中获得佣金，消费者买东西也是基于对直播的信任。所以带货主播属于《消费者权益保护法》的经营者，需要承担退一赔三的责任。这种观点在处罚和司法判例中适用的情形较少，目前查到的主播承担退一赔三的案例，是因为与粉丝私下售卖假冒手机的并无实际商家的案例。 

三、李佳琦是否会被三年禁代言及禁播？

什么是三年禁止代言规则？

三年禁代言的规则源于《中华人民共和国广告法》（以下简称“广告法”）第38条第3款。该条规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。因此，适用该条规定，必须是基于广告法调整的商业广告活动。

李佳琦是否会被处以三年禁止代言？

王海披露的首乌眉笔详情页广告图片中并没有使用李佳琦的肖像和姓名，这部分广告即使被认定为欺诈，也不应该涉及李佳琦。因此，目前打假披露的内容能够拿李佳琦说事儿的，主要是其在直播过程中介绍或宣传首乌眉笔的内容。这些内容是否属于广告法项下的商业广告活动，需要根据具体情况进行判断。

对于带货主播是否是代言人的问题，有代表性的观点认为：如果带货主播只是在直播中介绍产品的基本信息、使用方法和个人使用经验，不属于广告。反之，如果在直播间以自己的名义做推荐证明、宣传广告语等，则属于广告代言人。但是，实务中区分起来并没有那么简单。因为哪些是产品的基本信息，产品功效是否属于产品的基本信息，并没有统一的区分标准。相关的行政处罚案例中，主管部门还需要根据各方之间的合同、直播获得收入的类型性质、各方的陈述及主播直播话术的具体内容进行具体判断。

即使构成广告代言人，禁止代言处罚还需要判断代言广告的虚假是否明知，而这个明知一般需要一定的主观故意或过错。比如知道假的还继续代言假的、或者根据惯常的经验法则能够常人既能够判断为假仍然代言。结合本事件，花西子首乌眉笔的产品包装标签中标有首乌成分，还特别注明了【首乌精华、以花养眉】等字样，同时何首乌有益于毛发已经被大众所认知。基于上述事实，认定李佳琦主观上明知虚假而故意为之，或许过于苛刻。

更深层的问题是代言人对其代言的广告内容的审查义务应当达到什么样的程度，这个问题实际上广告法及相关的法律规定并没有给出较为明确的标准。大量的行政处罚案件，对于虚假广告的认定一般都有较为明显的虚假内容或事实。关于三年禁播，实际上法律并没有类似的规定。涉及主播禁播的规范文件也没有禁播期限的规定，如果也是基于广告法的规定上文已有分析不再赘述。 

四、对带货主播们的警示与建议

随着电商直播的不断发展和壮大，国家相关的监管力度也在不断的加强，类似王海的打假事件不断的发生，也对电商直播行业及带货主播产生了深远的影响。基于类似事件本文对于带货主播作如下几点建议：

首先，化妆品带货在介绍产品功效时，应当详细审查产品注册或备案的功效及相关的依据。如果发现宣传的功效与注册、备案不一致，应当对介绍话术或脚本进行更深入的风险评估。

其次，在带货前，应将小黄车销售页面纳入审查范围。对于网店销售详情页面宣传的成分、功效、产地等进行实质性审查，并要求商家提供相关的备案、注册、认证或检测依据。

此外，带货主播还需要认真审查商品信息和商家信誉，遵守法律法规和平台规定，确保链接的商品真实、准确、合法合规。这不仅可以提高消费者的购物体验，还可以避免带货主播因虚假宣传或误导消费者而承担法律责任。

综上所述，职业打假对市场经济秩序和消费者权益保护具有积极作用。同时，它也给商家、带货主播等个人和机构提出了更高的挑战和要求。作为带货主播在为消费者提供更直观的商品信息和更好的购买决策参考的同时，必须始终将消费者的利益放在首位，积极主动地履行法律法规所规定的义务，不断加强自身的专业素养和法律意识，避免违法行为的发生。