在全球疫情持续流行、国内合规监管愈发严格之下，文娱行业投融资市场的凛冬仍未消散，但已现回暖迹象。据研究报告显示，2021年年初至三季度末，我国文旅产业投融资市场与上年同期相比融资次数和融资金额增速明显，增速分别为31.8%与34.1%。[1] 而近年国家持续推进服务业扩大开放，进一步缩减文娱行业外资准入限制，部分从业者将目光投向境外，与外方合作开展项目、积极寻求IPO等，以取得更大力度的资金支持。

但不可否认的是，外资进入文娱行业仍有诸多限制，其中涉及的监管政策纷繁复杂且变动性较强，需要从业者及时关注并适时调整投资策略。本文将根据《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”）及其相关法规提供文娱行业外资准入措施概览，并结合我们过往经验及近年市场做法，为从业者提供企业及项目层面上的外商投资现状及风险分析。 

一、文娱行业外商投资相关法规体系认知

《外商投资法》确立了我国外商投资的基本框架，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单内含禁止或限制类业务领域（以下统称“受限业务”），其中：①负面清单中禁止类业务领域，外商[2]不得投资；②负面清单中限制类业务领域，外商进行投资应符合规定条件；③负面清单以外的业务领域，国家给予外商国民待遇。

如外商拟在中国设立企业或从事业务，需首先判断所涉业务是否为受限业务。根据外商主体类型的不同，具体查阅下表中的相关规定： 
原则上，全国范围内的外商投资适用《全国版负面清单》，但如其他规定对外商投资有更优惠开放措施的，优先适用该规定，具体而言：①自贸区一般外商可适用《自贸区版负面清单》[3]；②港澳台服务提供者可适用CEPA，就文娱行业而言，具体适用其项下的《CEPA服贸协议》。

如外商确定设立企业或从事业务，在进一步实施过程中还需遵守该业务领域相关的法律、行政法规以及行业规范，如建设电影院需遵守《外商投资电影院暂行规定》、举办营业性演出需遵守《营业性演出管理条例实施细则》、演出人员需遵守中国演出行业协会制定的《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》。

商务部、香港工业贸易署、澳门经济及科技发展局等政府部门均有设专门网页协助从业者理解相关规定并提供操作指引。从业者应注意咨询相关政府部门以确认实践中的具体操作。


二、文娱行业外资准入措施、投资模式现状及风险分析

我们根据内容类型将文娱行业外资准入措施划分为电影、电视剧、网络视听节目、营业性演出4个部分，向读者提供外资准入措施概览、投资模式现状及风险分析。

（一）电影、电视剧、网络视听节目

1.外资准入措施概览

就上述领域而言，有关法律法规及其监管机关主要为：
（1）电影：《中华人民共和国电影产业促进法》、《电影管理条例》、《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》等，由国家电影局及地方电影行政部门主管；
（2）电视剧：《广播电视管理条例》、《广播电视节目制作经营管理规定》、《电视剧内容管理规定》等，由国家广播电视总局及地方广电行政部门主管；
（3）网络视听节目：《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网文化管理暂行规定》等，由国家广播电视总局及地方广电行政部门、工业和信息化部及地方通信行政部门主管。

2.外商投资模式现状及风险分析

电影、电视剧、网络视听节目领域的外资准入受到广泛限制，除电影院建设经营、港澳资公司可发行国产影片外，其余均为受限业务。但外方可考虑通过中外合拍参与具体项目制作，或通过代持、VIE架构间接进行投资。

（1）中外合拍

为促进中外文化交流，我国允许中方与外方合作制作电影/电视剧。根据《中外合作摄制电影片管理规定》及《中外合作制作电视剧管理规定》，中外合作制作电影/电视剧包括3种形式：①联合制作，即双方共同投资、共享利益共担风险的制作形式；②协作制作，即外方出资，在中国境内拍摄，中方提供劳务、设备、器材、场地予以协助的制作形式；③委托制作，即外方出资，委托中方在境内制作的制作形式。我国目前已与22个国家签署政府间电影合拍协议[4]，CEPA中对于内地与港澳合拍电影/电视剧亦有规定，这些协议对于中外合拍安排均起重要的指引作用。

中外合拍实行许可制度，其报批程序可分为剧本立项申请、电影/电视剧拍摄制作、完成片送审3个阶段。中方具备合拍资质的方可向主管部门递交申请材料：合拍电影的，中方制片单位原则上需参与出品过两部或者以上获得电影公映许可证的国产电影，合拍电视剧的，中方机构须持有《电视剧制作许可证（甲种）》。对于联合制作的电影/电视剧，其报批过程中需重点关注资金投入比例、主创人员聘用比例、内容里的中国元素比例。值得注意的是，《CEPA服贸协议》中对内地与港澳合拍电影/电视剧给予优惠政策，放宽在主创人员、内地元素、投资比例等方面的限制。

对于拟参与电影/电视剧制作的外方而言，中外合拍优点突出且发展较为成熟。以电影为例，联合制作的合拍电影，可视为国产电影在境内发行，不受进口配额限制，且可以享受专项资金等相关扶持和补贴政策。自2000年至2019年底，中外合拍并公映影片244部，在内地票房超过一亿元的共有49部[5]，近年上映的《唐人街探案3》、《囧妈》、《我和我的祖国》等均为合拍电影。

（2）股权代持

外商可通过股权代持的形式实现对境内运营受限业务公司的投资。股权代持模式简化示意图如下，其中：①外商与境内自然人签署股权代持协议，指定境内自然人为代持人，委托其代为持有境内运营公司股权，代持人根据协议约定及指示代为行使及履行股权所涉权利及义务；②外商作为实际出资人，因其名义的隐蔽性而被称为隐名股东，代持人作为公司文件及工商登记中载明的股东，被称为名义股东。


通过股权代持，外商可以间接实现对境内受限业务的投资，但存在因名义股东原因导致股权被处分、显名障碍及协议效力风险：

就股权处分风险而言，主要表现在强制执行、离婚/继承相关财产分割两方面。其一，因名义股东是公司文件及工商登记中载明的股东，如名义股东无法清偿自身债务而成为被执行人，股权可能会被法院冻结甚至拍卖。实践中，隐名股东在此情况下提起执行异议之诉请求停止执行的，法院可能不予支持——因股权登记对于外部第三人具有公信力，隐名股东在公司对外关系上不具有名义股东的法律地位，不能以内部股权代持关系为由对抗外部债权人的正当权利[6]。其二，名义股东身故或离婚时，如名义股东继承人或配偶获得股权，将对股权代持协议下的义务履行产生重大不利影响。

就显名障碍及效力风险而言，鉴于外商通过股权代持形式投资境内受限业务存在规避法律之嫌，外商作为隐名股东显名存在较大障碍，同时，如司法判定该行为构成“违反法律、行政法规的强制性规定”，代持协议可能被认定为无效。 

为有效管控风险，结合我们过往经验，外商选择股权代持方式时需重点关注以下方面：①选择可信度及可控度较高的合作对象，与其签署代持协议前，应充分了解合作对象的为人品质、负债情况等；②签署代持协议时，鉴于代持关系涉及公司治理等复杂问题，应避免使用条款简单的协议范本，代持协议中需对股权相关财产权益的归属及结算、股东权利的行使、名义股东的忠实义务、发生离婚或继承等情形时的处理方式等问题作出约定，并视情况配套签署《配偶承诺函》、《授权委托书》等相关文件。

（3）VIE架构搭建

VIE架构如今被大量运用于外商投资受限业务，是多数企业境外融资或上市的选择。VIE模式简化示意图如下，其中：①外商独资企业（WFOE）作为特殊目的公司（SPV）在境内设立的一个公司，其从事非受限业务；境内运营公司（OpCo）持有开展受限业务所需的资质证照并实质开展经营活动，其股东通常为境内自然人（后逐渐出现机构股东的形式）；②WFOE与OpCo及其股东签署一系列控制协议（包括独家咨询服务协议、股权质押协议、表决权委托协议及授权委托书等），实现OpCo的利润归到WFOE（如通过前述协议OpCo向WFOE支付独家咨询服务费用）、WFOE对OpCo的控制（如通过前述协议将OpCo股权质押给WFOE，OpCo股东投票权委托给WFOE指定的外国人行使）。


VIE架构与股权代持相比，强化了对境内运营公司的控制，目前多被应用于外商投资受限业务，许多寻求IPO的文娱公司招股说明书中披露的公司架构均为VIE形式，如2021年初赴港上市的稻草熊娱乐集团：
但VIE架构目前仍面临监管挑战以及协议效力风险：

就监管挑战而言，不排除VIE架构未来作为外商投资的一种形式而被纳入监管。中国政府部门过去对VIE架构的监管态度并不明朗，出于解决境内企业引进外资等需求的考虑，一直予以默许，但如果外商纯粹是为了规避准入限制而搭建VIE架构，存在可能会被不予认可的风险。《外商投资法》规定，外商投资包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，尽管并未明确VIE架构为外商投资的一种形式，但该条规定也为监管留下了空间，如未来得到明确，则届时不确定VIE是否会被视为违反外资准入限制。

我们注意到，近年监管部门就VIE问题向市场释放向好信号：2020年12月市场监管总局对三起涉VIE架构公司的未依法申报违法实施经营者集中案[7]进行调查并作出相应的处罚决定，结合过去我国反垄断执法机关对于审查VIE相关案件的保守态度（从审查机关的角度，如果相关案件通过审查，可能会被公众认为其变相认可VIE架构的合规性）[8]，该案传递出积极的信号；2021年12月，证监会就《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》答记者问时，明确“在遵守境内法律法规的前提下，满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市”[9]。尽管如此，仍应认识到VIE问题受制于各监管部门的协同监管，其中是否违反外资准入限制的核心问题如今尚未能够明确，我们也将持续关注这一问题的进展。

就协议效力风险而言，实践中对于控制协议效力的认定结论不一。最高人民法院于2012年作出的一项判决[10]、上海国际经济贸易仲裁委员会作出的两项仲裁决定[11]认定涉案若干协议无效，原因是以规避外商投资限制为目的订立该等协议构成“以合法形式掩盖非法目的”；而最高人民法院于2016年作出的一项判决中，回避了VIE控制协议效力的认定问题，虽未认定其无效，但也未明确认定其合法[12]。

外商通过代持或VIE架构可实现对境内受限业务的间接投资，但考虑到其存在一定的合规风险且需结合具体个案进行调整，拟通过上述方式进行投资的外商需进一步咨询专业人士以尽量减少潜在风险。

（二）营业性演出

1.外资准入措施概览

就营业性演出而言，有关法规主要有《营业性演出管理条例》、《营业性演出管理条例实施细则》等，监管机关为文化和旅游部及地方文化主管部门。

2. 外商投资模式分析

自2019年版负面清单相比上年删除了“演出经纪机构须由中方控股”的限制后，营业性演出领域对外资开放水平进一步扩大。

相对于演出经纪机构、演出场所经营单位设立的全面开放，演出团体目前仍存在一定限制。我们建议外商可考虑通过港澳主体在内地设立演出团体，或选择在自贸区或北京市通州文化旅游区投资演出团体，但需注意持股比例要求。另外，鉴于对演出团体行政审查的严格性，我们不建议搭建VIE架构突破持股比例限制，以避免未来在资质证照变更/延续或其他行政审查过程中，监管部门穿透审查外资持股比例，而对日常运营造成不利影响。

除投资境内演出团体外，外商也可考虑就具体项目开展合作。根据《营业性演出管理条例》第14条，境外的演出团体、个人可以参加由境内演出经纪机构举办的营业性演出，或受境内演出团体邀请参加该团体自行举办的营业性演出，但须注意向文化和旅游行政部门申请批准。

结    语

近年国家对外开放水平进一步提高，但与此同时文娱行业的合规监管不断加强，外商开展境内文娱业务不仅需要了解相关准入限制，亦需在具体实施过程中遵守相关法规。如拟进行中外项目合作或投资受限业务，我们建议外商在专业的法律支持下，厘清当下的合规监管制度，捕捉业务合规风险点，制定兼具针对性及前瞻性的实施方案，以立足全球市场，深耕文娱精品。

[1]《研究成果 | <中国文化产业投融资报告（2021）>发布》，来源微信公众号“道口文创观察”，https://mp.weixin.qq.com/s/ZAnQJiriKnopizIsOIwBfg

[2]根据《外商投资法》第2条，指外国的自然人、企业或者其他组织。本文将外商区分为一般外商、港澳台服务提供者。

[3] 部分自贸区（如海南）另有适用于该区域的负面清单，但就本文所涉准入事项而言，前述负面清单未有其他特别调整措施。

[4] 《中外电影合作论坛暨影片创投会：疫情背景下，国际电影合作的坚持与改变》，https://m.gmw.cn/2020-08/25/content_1301495872.htm?source=sohu

[5] 见注4

[6]《哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行、黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司、中国华粮物流集团北良有限公司执行异议纠纷二审民事判决书》，(2013)民二终字第111号；《黄德鸣、李开俊再审民事判决书》，(2019)最高法民再45号

[7]《市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html

[8]叶涵：《VIE架构企业的交易仍应经营者集中申报》，来源微信公众号“北京植德律师事务所”https://mp.weixin.qq.com/s/45DYCOHVKvN7dSHdnqmn6w

[9]《证监会有关负责人答记者问》，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1662240/content.shtml

[10]《华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷上诉案》，(2002)民四终字第30号

[11]《贸仲上海第一起VIE仲裁案》，https://law.asia/zh-hans/%E8%B4%B8%E4%BB%B2%E4%B8%8A%E6%B5%B7%E7%AC%AC%E4%B8%80%E8%B5%B7vie%E4%BB%B2%E8%A3%81%E6%A1%88/

[12]《长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷二审民事判决书》，(2015)民二终字第117号

（实习生李康燏对本文亦有贡献。）