律师必备技能：制定一个成功的诉讼策略，需要这三步
2020-08-19
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作者：郑厚哲
“不同于法律检索、文书制作、证据组织、出庭技巧等“显性”诉讼技巧，诉讼策略相对“隐形”，虽然始终贯穿整个诉讼过程，却很难将其直接作为一个独立的工作流程。
明确的诉讼策略，可能成为庭审制胜的关键，同时也更能满足客户需求。那么，诉讼律师该如何制定好诉讼策略？本文作者就此提出了三个步骤。”
文 | 郑厚哲 清律律师事务所管理合伙人
本文由作者向新则独家供稿
新则和我约稿谈谈“诉讼策略”，一时不知如何起笔。这个感觉恰好和很多律师对“诉讼策略”的理解很像：乍一听很熟悉，做诉讼律师谁还能不知道诉讼策略么；而细想却又似是而非，似乎很难用语言精确描述什么是诉讼策略。的确，诉讼策略更偏战略层面，不同于法律检索、书状起草、图表制作、证据组织、出庭技巧之类“显性”的诉讼战术技能，让人有种看不见摸不着的感觉。即便是较为复杂的案件代理流程，也很少有把制定诉讼策略作为一个独立环节或工作流程。其一，诉讼策略的无形性。诉讼策略恐怕很难形成显性的“工作成果”。法律检索有检索报告，而书状、图表、证据本身就是工作成果，但我们很少见到有单独的呈现“诉讼策略”工作成果的书面材料。诉讼策略更多地停留在律师的脑子里。其二，诉讼策略的变化性。诉讼是动态的，诉讼策略当然也是动态的，随着案件走向而实时调整，甚至发生根本性变化。制定诉讼策略是贯穿案件始终的，而无法固定在案件代理的某一个阶段或具体流程中。正因为无形且可变，律师很少有把制定诉讼策略“抽离”出来作为代理案件的一个必要步骤，而更多是在代理过程中不自觉地考虑诉讼策略的问题。可能是在看某本书时触发灵感，可能是在喝咖啡时灵光乍现。这种跟着感觉走的做法无疑是危险的，因为这可能导致诉讼策略和律师的“工作习惯”或“固定思维方式”混同，或者干脆被忽视。
特别是当面临某些特殊复杂案件时，如果不刻意考虑诉讼策略问题，仍然沿用旧有的成功（或不成功）习惯容易酿成大错。好比演戏，有的演员个人风格强烈，演什么戏都一样，对律师而言则是代理所有案件都是风格单一、变化有限的套路。有的演员能够真正进入角色，演什么像什么，对律师而言则是根据案件需要灵活调整，不受套路拘束。演员要跟着角色走，而不是角色跟着演员走；一如诉讼策略要根据案件调整，而不是让案件适应律师的固化思维。而为了实现根据案件需求灵活制定诉讼策略，让律师的思维方式能够适应不同案件的需要，有必要把制定诉讼策略设为单独的工作流程。这与诉讼策略的无形性和可变性并不矛盾。是否将脑海中的诉讼策略有形化通过书面载体呈现，以及在案件代理过程中不断调整诉讼策略，并不影响将制定诉讼策略作为单独流程的价值：1. 强制性地考量诉讼策略，这一思考过程比结果更为重要，是律师在自觉地“拓宽戏路”；
2. 强制性地考量诉讼策略，更容易从案件的证据、法律关系等碎片化的信息中抽离出来，而站在更高的层面上看清案件的走向。与诉讼策略紧密关联的概念是“诉讼目标”。制定诉讼策略必须紧紧围绕实现诉讼目标开展，至于战术层面的技巧都是为了贯彻诉讼策略。记得代理某案件时，当事人提了两个“简单”的要求：第一，不能输；第二，要赢得漂亮。类似这种当事人的普遍诉求如果再概括，一言以蔽之，代理案件的诉讼目标是“赢”——这是一句政治正确而毫无意义的废话。首先，很多案件输和赢的标准模糊，有时判决作出诉辩双方同时宣示胜利的情况并不鲜见。其次，太过笼统的目标等于没有目标，并不利于发现更谈不上实现当事人的“真实诉求”。很多情况下，案件的胜诉与当事人的真实诉求并不一致甚至相悖。所谓赢了官司输了市场。发现并确定诉讼目标，必须跳出案件本身。以商事诉讼为例，必须从商事交易本身出发，在更宏观的层面上考虑诉讼目标，而不是陷入案件之中盲目寻找——否则大概率得出的目标就是胜诉。举个最简单的例子，白纸黑字欠债还钱的借贷纠纷，原告的诉讼目标绝不是胜诉，而是“把钱拿回来”。胜诉只是实现当事人真实诉求的一个（非必经）阶段而已。如果这类案件律师和当事人说胜诉就要收很高的律师费而无论是否能够执行回款，恐怕是很难和当事人建立委托关系的。发生纠纷的交易本身，当事人预期实现利益或可能承担损失的边界范围。这个边界应较为宽泛，全盘考虑交易上下游的影响，而不是限于法律层面的“期待利益”。这个层面离案件本身最近，很容易想到。除了涉诉纠纷，当事人与诉讼可能相关的其他利益。这个范围边界更大，例如案件是否影响融资、是否影响正在开展的其他重大交易；当事人同时面临多起诉讼是否有资不抵债之虞等等。发现这方面的诉求，需要律师对相关行业有较深理解，并与当事人有良好的信息互动。
期限利益几乎是每个案件都要考量的因素，单列一条。例如当事人的违约成本是年化5%，而融资成本是年化10%，则当事人很容易选择尽量延缓兑付期限而更长时间占用资金。
需判断案件只是“一个案子”，还是以个案为切入点的“公共事件”。容易演化为公共事件的案件一般有以下特征：① 主体具有关注度，一方或双方为头部互联网公司、知名学府、演艺明星等；
② 事件具有关注度，例如消费者权益保护、个人信息保护等容易引起共情的话题，或明星八卦之类；
③ 当事双方强弱对比悬殊，容易讲“堂吉诃德vs风车”的故事，除了上面提到的消费者权益保护、个人信息保护纠纷，行政诉讼也是典型。光明确诉讼目标当然不够，还要根据现有资源判断诉讼目标实现的可能性。这是律师办案的常规操作：根据证据、法律等综合评估案件未来的走向。根据案件难度不同，可能出现几种情况：1. 给定一条路，判断能否走下去。这是律师的基本功，初级律师依靠法律检索甚至朴素的法感情，对于常规案件也比较容易作出判断。属于战术判断。2. 多条路能走，判断往哪条路走。稍微复杂的案件需要这种判断。比如常规的，违约和侵权竞合，需判断起诉合同纠纷还是侵权纠纷对当事人更为有利。基本属于战术判断。3. 几条路都要走，判断先走哪条。这个难度又高了一层。对于涉及多主体、多法律关系的系列诉讼，常需要做此判断。这类系列诉讼在公司纠纷中较为常见，需要考虑战略层面因素进行综合判断。4. 眼前没路或此路不通，另辟蹊径。很多时候需要在战略层面谋篇布局。不得不说，有些案子即便我绞尽脑汁也不得要领，而你惊鸿一瞥就能抓住核心。人与人的差距，就在于此。在确定了诉讼目标并判断案件走向后，诉讼策略已经呼之欲出。制定诉讼策略通常需要考虑以下几个层面：
① 案件的启动时间。对于原告，选择合适的时机发起诉讼尤为关键。② 案件的持续时间。需要尽快解决，还是希望尽量延缓进程。诸如管辖权异议、回避、追加当事人、送达、中止、答辩期等可能影响案件审理期限的问题都应围绕这个因素判断。
③ 具体行为的实施时间。例如为了尽量不给对方准备时间，证据突袭在诉讼中一度非常普遍。
管辖法院。在诉讼策略层面考虑管辖法院，主要考虑办案成本（异地办案）、审理期限（审理法院受案量），当然还有对地方保护的疑虑等因素需要评估。
对于双方当事人之间的单一纠纷，诉讼策略的评估与具体诉讼方案的制定往往同一。而对于多方当事人或多起关联纠纷，或法律关系不具唯一性的案件，诉讼策略的选择就尤为重要。例如曾代理最高法院系列再审案件，数起案件案情相似，原代理人的选择是挑一件难度最大的先诉，认为这个赢了其他的都迎刃而解，但恰恰是这个案子存在最大的不确定性，给后续工作增加了很大难度。更合理的判断是选择最有把握的案件奠定基础，再推进难度较大的案件。
对于涉及确认商业模式合法性的案件，相关判断应尤为谨慎。避免只关注一城一地的得失而因小失大。例如某著作权侵权纠纷，原告主诉被告的争议作品类型是“类电作品”。单纯分析个案，被告可以抗辩该作品不属于“类电作品”。但被告的商业模式决定了认定争议作品属于“类电作品”，有利于保护被告其他大量产品；而一旦认定该作品不属于“类电作品”，对被告的经营可能产生重大冲击。因此被告直接认可了原告的该主张而未提出抗辩。
公共事件与个人代理关注的点完全不同。公共事件需判断案件结果及案件代理过程中的表述对当事人的形象增益还是贬损，在此基础上制定诉讼策略。与之相关的配套战术决策包括是否申请不公开审理、是否申请不公开裁判文书、重要节点舆情预案等。明确的诉讼策略如灯塔般指引前路，其作用在于时刻提醒代理律师知道“我要往哪走”，至少不被对方的诉讼技巧带偏。
将诉讼策略从具体案件中抽离出来的思考方法，比结论更为重要。而且通常通过此种方法得出的诉讼策略，质量往往不错。
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